83 O uso moral e paternalista do Direito Penal: desafios do punitivismo jurídico... O punitivismo caracteriza-se pelo uso excessivo da punição e do direito penal. A punição é o castigo imposto a uma pessoa quando da prática de uma ação considerada como reprovável, que pode, na sua concepção mais dura e severa, vir a se constituir enquanto privação da liberdade. Assim como a punição, a pena é o castigo imposto a alguém, em cumprimento à legislação positiva vigente, quando esse alguém se tornou culpado pela prática do fato típico descrito como antijurídico. Em geral, quando refletimos sobre o direito penal e o problema da punição, logo nos vem à mente a pena de prisão, bem como a privação da liberdade como sinônimo de pena e punição. O cometimento de um crime implica a aplicação de uma pena e, no mais das vezes, a privação da liberdade dos indivíduos por meio do seu encarceramento é o atalho mais fácil que os estados julgam encontrar para solucionar problemas que assolam a coesão social, conforme alerta Husak, ao apontar para o fenômeno da “supercriminalização”, isto é, um fenômeno em que se criminaliza condutas e comportamentos que não deveriam ser reprimidos pelo direito penal. Diz Husak: Eu argumento que a supercriminalização é questionável principalmente porque produz punições demais. O problema central com a punição é análogo ao problema central com o direito penal: temos muito de cada um deles. Eu digo que infligimos muita punição porque muitas dessas punições são injustas (HUSAK, 2008, p. 3, tradução nossa). Não quero, no presente artigo, discutir a punição, senão os seus limites. Para ser mais exato, quero discutir os limites dessa expansão do direito penal e da criminalização excessiva de condutas. A compreensão da punição vincula-se ao conceito de liberdade. No estado democrático de direito, presume-se não apenas a liberdade dos indivíduos como também a sua inocência; ambas são atribuídas a cada cidadão não somente nos textos constitucionais, mas também nas declarações de direitos humanos. O estado democrático de direito pressupõe a liberdade dos cidadãos, adotando-a como princípio, contanto que essa liberdade seja distribuída de modo igualitário. Dentro dos sistemas jurídicos, a liberdade presumida deve sempre pautar a aplicação normativa das regras, exceto se houver uma razão para tornar o seu gozo indevido e cerceá-la por meio da punição.
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